Vademecum mascherine e concorsi pubblici

Aggiornamento: estate 2022.

­La situazione dei concorsi pubblici è tra le più convolute e intricate del già desolante quadro che offre l’alluvione legislativa della repubblica italiana.

Cerchiamo anzitutto di fare chiarezza sulle norme che regolano lo svolgimento dei concorsi pubblici in materia di mascherine.

Il decreto-legge 30 aprile 2022 n. 36, convertito dalla legge 29 giugno 2022 n. 79 prevede all’art. 3, comma 7, quanto segue:

“7.    Con le ordinanze di cui all'articolo 10-bis del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, il Ministro della salute, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione, può aggiornare i protocolli per lo svolgimento dei concorsi pubblici in condizioni di sicurezza, nel rispetto dei princìpi di adeguatezza e proporzionalità.”

L’art. 10 bis (Art. 10-bis. Disciplina del potere di ordinanza del Ministro della salute in materia di ingressi nel territorio nazionale e per la adozione di linee guida e protocolli connessi alla pandemia di COVID-19) del famigerato decreto-legge 52/2021 dispone:

“1.     Fermo restando quanto previsto dall'articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, a decorrere dal 1° aprile 2022 e fino al 31 dicembre 2022, in conseguenza della cessazione dello stato di emergenza e in relazione all'andamento epidemiologico, il Ministro della salute, nel rispetto dei princìpi di adeguatezza e di proporzionalità, con propria ordinanza:

a)   di concerto con i Ministri competenti per materia o d'intesa con la Conferenza delle regioni e delle province autonome, può adottare e aggiornare linee guida e protocolli volti a regolare lo svolgimento in sicurezza dei servizi e delle attività economiche, produttive e sociali;
b)  sentiti i Ministri competenti per materia, può introdurre limitazioni agli spostamenti da e per l'estero, nonché imporre misure sanitarie in dipendenza dei medesimi spostamenti.”

Abusando, come vedremo, di questo potere, il ministro della salute ha emanato un’ordinanza datata 25 maggio 2022 (PDF a fondo pagina) che prevede l’obbligo dei candidati di indossare dal momento dell’accesso alla struttura dove si svolge il concorso sino all’uscita dalla stessa le mascherine di tipo FFP2 che devono essere messe a disposizione dall’amministrazione che sta organizzando il concorso. Non è consentito l’uso di mascherine chirurgiche o autoprodotte e non è nemmeno permesso di utilizzare le proprie mascherine FFP2.

Il potere di ordinanza delle pubbliche amministrazioni è stato oggetto della sentenza n. 115 del 7 aprile 2011 della Corte Costituzionale stabilendo che debba essere limitato in via generale ai sensi dell’art. 23 della costituzione che richiede che qualsiasi prestazione patrimoniale o personale sia prevista da una legge. Pertanto, il ministro della salute, fermo restando il rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, può imporre con ordinanza l’uso delle mascherine per la partecipazione ai concorsi pubblici solo se questo potere gli sia stato conferito in via generale per legge.

Una simile legge non esiste. Infatti, con il 30 aprile 2022 sono scadute tutte le disposizioni legislative che imponevano l’uso delle mascherine ad eccezione dei soli obblighi previsti dall’art. 10 quater del decreto-legge 52/2021 (mezzi di trasporto e strutture sanitarie). Pertanto, il ministro della salute non può con propria ordinanza imporre l’uso delle mascherine per la partecipazione a concorsi pubblici.

La misura, in ogni caso, anche se si volesse ritenere che il ministro dispone del potere in questione, non soddisferebbe i criteri di adeguatezza e proporzionalità. Lo scopo perseguito dall’ordinanza è quello di prevenire il rischio di contagio da Covid-19 e proteggere da tale rischio. Come di consueto il ministro della salute fa confusione tra malattia e virus. Il contagio può aversi solo con riferimento al virus denominato SARS-CoV-2 il quale a sua volta in alcuni casi è responsabile per lo sviluppo della c.d. malattia Covid-19. In disparte la consueta incertezza terminologica, l’imposizione ai partecipanti dei concorsi dell’obbligo di indossare una mascherina FFP2 fornita dall’amministrazione non soddisfa i requisiti di adeguatezza previsti dalla norma che attribuisce il potere di ordinanza al ministro. Infatti, l’ordinanza avrebbe dovuto dimostrare razionalmente (possibilmente mediante il rinvio a fonti scientifiche) che l’uso delle mascherine in questione in un ambito concorsuale dove comunque è imposta la disinfezione e sanificazione degli ambienti e la distanza interpersonale di almeno 1 metro in tutte le situazioni è necessario e idoneo a prevenire il contagio e proteggere da esso. Una simile dimostrazione non esiste. Di contro, gli studi sinora effettuati sulle mascherine hanno stabilito che sono inutili per prevenire il contagio e dannose per la salute.

La misura disposta non soddisfa nemmeno il principio di proporzionalità. Infatti, per imporre un trattamento sanitario dannoso per la salute il ministro avrebbe dovuto dimostrare che il sacrificio della salute dei candidati è necessario alla fine della protezione di altri beni giuridicamente protetti di uguale o maggiore importanza e che non vi era alcun altro mezzo per proteggere dal contagio. È la stessa ordinanza a dimostrare che vi erano altri sistemi molto semplici e tali da non comportare alcun sacrificio per la salute per proteggere i candidati ed il personale in occasione dello svolgimento dei concorsi. Sanificazione, disinfezione, distanza interpersonale, aerazione degli ambienti sono tutte misure perfettamente efficaci e non comportano alcuna violazione del diritto alla salute dei candidati ai concorsi privati della possibilità di respirare adeguatamente durante lo svolgimento della prova.

Cosa si può fare?

L’ordinanza ministeriale è impugnabile dinanzi al TAR Lazio sino al 24 luglio 2022 oppure con ricorso straordinario al capo dello stato fino al 23 settembre 2022. Può essere impugnata anche insieme al bando di concorso che farà riferimento alle misure di sicurezza previste nell’ordinanza. Legittimati all’impugnazione sono ovviamente solo i candidati a concorsi pubblici già iscritti a prove concorsuali che prevedono l’applicazione dell’ordinanza predetta.