VADEMECUM MASCHERINE E TAMPONI

Con ordinanza del 28 aprile 2023, pubblicata in Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 100 del 29 aprile 2023 e consultabile QUI, il ministro della salute Schillaci ha disciplinato gli obblighi concernenti l’uso dei dispositivi di protezione individuale (mascherine) e la sottoposizione al tampone PCR per l’individuazione del virus SARS CoV-2. L’ordinanza è entrata in vigore il 1° maggio e la sua originaria vigenza fino al 31 dicembre 2023 è stata prorogata sino al 30 giugno 2024 con ordinanza del Ministero della Salute del 27 dicembre 2023 pubblicata in G.U. Serie Generale Numero 302 del 29 dicembre 2023. L’ordinanza è ormai scaduta e non è stata rinnovata dal Ministero della Salute. 

Il 1° luglio 2024 il Ministero della Salute ha divulgato una circolare consultabile QUI con la quale “raccomanda ai Direttori Sanitari delle succitate strutture, in quanto titolari delle funzioni igienico-sanitarie, di valutare l’opportunità di disporre l’uso dei dispositivi di protezione delle vie respiratorie nei propri contesti, tenendo conto della diffusione dei virus a trasmissione aerea, delle caratteristiche degli ambienti nonché della tipologia di pazienti, lavoratori o visitatori che li frequentano, in funzione del livello di rischio di infezione e/o trasmissione (ad esempio in presenza di sintomatologia respiratoria o in considerazione della stagionalità) e del potenziale di sviluppo di malattia grave in caso di esposizione.”

Che valore ha una circolare?

E’ bene premettere che le circolari non figurano tra le fonti del diritto che sono la costituzione, le leggi e gli atti aventi efficacia di legge (decreti legislativi e decreti legge), i regolamenti e gli usi (art. 1 delle preleggi). Alle fonti interne del diritto si aggiungono i trattati UE ed i regolamenti dell’Unione Europea che si applicano direttamente negli ordinamenti nazionali e prevalgono sulle norme interne in caso di contrasto. Le fonti del diritto si trovano in una piramide gerarchica, nel senso che la legge di grado inferiore non può contrastare con quella di rango superiore.

Le circolari sono atti interni alla pubblica amministrazione che non vincolano né i cittadini, né i giudici, né la stessa pubblica amministrazione che può discostarsi dal contenuto di una circolare, ove questa sia contraria alla legge. Tanto ciò è vero che le circolari non possono essere impugnate dinanzi ai giudici amministrativi. Chiunque, pertanto, voglia imporre l’uso della mascherina richiamandosi alla circolare del 1° luglio 2024 commetterà un atto illegale poiché la circolare non è fonte di diritti o di obblighi.

Cerchiamo ora di analizzare il testo della circolare ministeriale che si distingue per particolare ambiguità.

E’ opportuno premettere che i trattamenti medici, farmacologici o sanitari non possono essere imposti se non in forza di una legge, come previsto dall’art. 32 della costituzione. Pertanto, né il Ministro della Salute né qualsiasi autorità amministrativa può obbligare i cittadini ad utilizzare un dispositivo medico come la mascherina chirurgica, a meno che non ci sai una legge a prevederlo. Infatti, durante tutto il periodo emergenziale del Covid-19 sono state adottate una serie di leggi proprio allo scopo di obbligare all’uso della mascherina. Queste leggi sono tutte scadute e non più in vigore.

La circolare del 1° luglio, pertanto, non dice – perché non potrebbe farlo – che i direttori sanitari degli ospedali, delle RSA e delle altre strutture sanitarie possano imporre l’uso della mascherina, ma suggerisce ai direttori sanitari stessi “di valutare l’opportunità di disporre l’uso dei dispositivi di protezione delle vie respiratorie”. In base a questa disposizione della circolare i direttori sanitari potranno, al massimo, raccomandare l’uso delle mascherine ma non potranno imporle a nessuno.

Le raccomandazioni mediche non sono obbligatorie e ognuno è libero di accettarle oppure no. Ciò è previsto dall’art. 1 della legge n. 219 del 2017 che vieta l’avvio o la prosecuzione di untrattamento sanitario o diagnostico senza il consenso libero e informato dela persona interessata. I trattamenti sanitari obbligatori sono vietati anche dall’art. 5 della Convenzione di Oviedo, ratificata in Italia con legge n. 145/2001.

Occorre aggiungere che molte strutture sanitarie, come ad esempio gli ospedali, sono luoghi pubblici o aperti al pubblico dove è vietato recarsi con il volto travisato, mascherato o irriconoscibile (art. 5 TULPS e alrt. 5 della legge 152/1975). Un direttore sanitario non potrebbe pretendere che i pazienti, lavoratori e visitatori di una struttura sanitaria commettano azioni illegali.

Che fare se una struttura sanitaria rifiuta l’accesso o le cure ad una persona perché questa rifiuta di indossare la mascherina?

La cosa migliore è seguire le seguenti linee di condotta:

1. Portare con sé una copia di questo vademecum;
2. Chiedere una copia scritta del documento che impone le mascherine e far notare che la circolare non prevede alcun obbligo e non autorizza il direttore sanitario ad imporre alcunché;
3. Chiedere sempre nome e cognome delle persone che impongono le mascherine;
4. Nel caso di persone cui venga chiesto di indossare la mascherina perché hanno sintomi di malattie respiratorie chiedere di essere visitati da un medico e di avere un certificato che attesti i sintomi;
5. In caso di rifiuto di prestazioni mediche perché il paziente non indossa la mascherina far presente che si dovrà presentare una denuncia per violenza privata e omissione di soccorso.
6. Inviare alla struttura sanitaria una diffida il cui testo si può scaricare QUI.

N.B. Quete considerazioni valgono per i pazienti e i visitatori delle strutture sanitarie.

Cosa possono fare i lavoratori?

La situazione dei lavoratori è un po’ differente perché molti datori di lavori (e purtroppo molte sentenze) continuano ad affermare la legittimità dell’imposizione delle mascherine in base all’art. 2087 c.c. Si tratta di un’interpretazione errata della norma, irrispettosa dei diritti fondamentali dei lavoratori, ma nel loro caso è opportuna una valutazione individuale di ogni singolo caso perché c’è il rischio di provvedimenti disciplinari e potenzialmente di un licenziamento per chi disobbedisca alle direttive aziendali sulle mascherine.

E i tamponi?

Scaduta l’ordinanza ministeriale in data 30 giugno 2024 non vi è più alcuna, sia pure illegittima, disposizione che subordini le prestazioni sanitarie all’effettuazione di un test PCR. Valgono, a maggior ragione, le considerazioni già fatte sulle mascherine. Nessuno può imporre ad un paziente di sottoporsi al test per l’individuazione del SARS-CoV-2 e men che meno è possibile rifiutare prestazioni sanitarie, diagnostiche e di cura a chi non voglia sottoporsi al test.